20. August 2024

IT procurement conference / Emojis / Digital sovereignty / Augmented reality in art

Dear Readers

“Everything new? The changing world of procurement” was the title of the 12th IT Procurement Conference of the Bern University of Applied Sciences and the University of Bern, which dealt, among other things, with the latest revision of public procurement law. This issue of Jusletter IT publishes the digital conference proceedings edited by Rika Koch, Lara Biehl and Thomas Fischer with eleven articles.

Johan Rochel examines the concept of the “sovereign cloud” from the perspective of legal philosophy, focusing on the legal and political implications of the narrative of “digital sovereignty”.

We know it from our private, but increasingly also from our business conversations: the use of emojis is on the rise. David Wicki-Birchler examines their effects under civil and criminal law.

Sarah Montani and Rolf H. Weber discuss legal issues in copyright and data protection law relating to the use of augmented reality in art.

We wish you an exciting read - and in the new layout!

Philip Hanke
Director of Publishing

Articles

Le « cloud souverain » : un récit sous la loupe de la philosophie du droit

Johan Rochel

This article examines the concept of the 'sovereign cloud' from the perspective of the philosophy of law, focusing on the legal and political implications of the 'digital sovereignty' narrative. By analysing Swiss debates and international literature, the study proposes a dynamic definition of sovereignty. Based on this definition, the article puts forward a proposal as to the competences and capacities required for digital sovereignty from the perspective of the Swiss cantons. This approach makes it possible to structure the issues of data control, operational autonomy and environmental impact.

Emoji: Zivil- und strafrechtliche Betrachtungen

David Wicki-Birchler

The use of emojis in both private and business conversations is steadily increasing. The reasons for this may be divers. From a legal perspective, the question arises as to what extent emojis can have civil and criminal law effects.

Augmented Reality

Sarah Montani

Rolf H. Weber

An oversized female figure has been on display at the Kunsthaus Zürich since this year - in augmented reality (AR). AR enables a new form of artistic representation in which physical spaces are enhanced with digital elements. The current example shows how a physical sculpture is digitised and visualised as a 3D model in a museum. This technology leads to new legal issues, particularly in terms of copyright and data protection. While physical impairment is ruled out, copyright conflicts could arise if AR visualisations impair the uniqueness of architectural or artistic works. The legal assessment depends heavily on the specific circumstances of the individual case.

Public procurement law

Einleitung: Die IT-Beschaffungskonferenz 2023 – die Beschaffungswelt im Wandel

Thomas M. Fischer

«Es muss anders werden, wenn es gut werden soll»

Marco Fetz

Lara Biehl

Open Source Software im EMBAG

Rika Koch

Simon Schlauri

Der vorliegende Beitrag diskutiert, wie sich das neue Digitalisierungsgesetz des Bundes, das Bundesgesetz über den Einsatz elektronischer Mittel zur Erfüllung von Behördenaufgaben (EMBAG), auf die Entwicklung und Beschaffung von Software durch Bundesbehörden auswirken wird. Art. 9 des EBMAG führt ab 1. Januar 2024 namentlich neu die Pflicht ein, einschlägige Software unter eine Open-Source-Lizenz (OSS-Lizenz) zu stellen. Anhand einer Analyse des Wortlauts, Gesetzeszwecks und der Geschichte von Art. 9 EMBAG beleuchten die Autorin und der Autor, was dieser Paradigmenwechsel hin zu OSS für die Bundesverwaltung bedeutet, auch in Hinblick auf IT-Beschaffungen.

Abhängigkeiten von ICT-Herstellern reduzieren

Chantal Lutz

Cédric Miehle

Überschwellige Freihandvergaben können Anbieter vom Markt ausschliessen oder langfristige Abhängigkeiten schaffen. Deshalb ist es wichtig, Freihandvergaben restriktiv handzuhaben und gut zu begründen.

Soziale Nachhaltigkeit in der Beschaffung von IKT-Produkten

Lara Biehl

Das revidierte Vergaberecht verlangt von Beschaffungsverantwortlichen, Nachhaltigkeitsaspekte in Ausschreibungen zu berücksichtigen. Dazu gehört auch die soziale Nachhaltigkeit, die vor allem die Einhaltung von Arbeitsschutzvorschriften umfasst. In einigen Branchen, z.B. im IKT-Sektor, sind Verstösse gegen die Normen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) sehr ausgeprägt und erstrecken sich über alle Stufen der Lieferkette. Aus Gründen der Sorgfaltspflicht sind Beschaffungsstellen in der Verantwortung, die soziale Nachhaltigkeit in den Lieferketten der Produkte, die sie beschaffen, zu überprüfen und zu fördern. Der folgende Artikel zeigt einerseits auf, warum es notwendig ist, dass Beschaffungsstellen die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen überprüfen. Andererseits evaluiert er zwei Varianten, wie Beschaffer*innen eine solche Überprüfung im IKT-Bereich vornehmen können.

Öffentliche Beschaffungen und ESG

Paula Zimmermann

Unternehmen und öffentliche Hand im EU-Raum sind angesichts einer Vielzahl neuer Gesetze gezwungen, ihr Handeln zur Erfüllung von Nachhaltigkeitsstandard anzupassen und ihren «ESG-Reportingpflichten» nachzukommen. Was für die UnterN eine Herausforderung darstellt, bietet eine Chance für die öffentliche Hand der Schweiz, ihre Beschaffungsziele umzusetzen und Rechtssicherheit zu schaffen. Der Artikel gibt einen Überblick über Begrifflichkeiten, Hintergründe sowie aktuelle Gesetzeslage im Bereich ESG und vermittelt gesetzlichen Grundlagen nachhaltiger Beschaffung für die öffentliche Hand in der Schweiz. Anschliessend wird gezeigt, wie sich das Thema ESG für die öffentliche Hand in Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen umsetzen lässt.

Datensicherheit und Meldepflichten nach DSG und ISG im Beschaffungsprozess

Nicole Beranek Zanon

Monika Abt

In diesem Artikel wird die Bedeutung von Datenschutz und Informationssicherheit im öffentlichen Beschaffungsverfahren hervorgehoben, welche Pflichten sich aus dem revidierten Datenschutzgesetz (DSG) und der sich momentan in Revision befindenden Gesetzgebung rund um die Informationssicherheit (Informationssicherheitsgesetz ISG) ergeben. Dabei geht der Beitrag auf die Unterschiede dieser beiden Konzepte ein, beleuchtet die jeweiligen Ziele, Grundsätze und Mindestanforderungen und analysiert die Meldepflichten unter den beiden Gesetzen. Die Autorinnen betonten aber auch, dass die Einhaltung der rechtlichen Anforderungen die Notwendigkeit eines effektiven Incident-Managements und einer konsistenten Kommunikationsstrategie voraussetzen.

KI – ich bin jung und muss noch lernen?

Sven Kohlmeier

Ziel des Beitrages ist es, eine rechtliche Einordnung für die (öffentliche) Beschaffung und den Einsatz von KI-Systemen zu geben. KI-System können derzeit als unterstützende Hilfssysteme rechtmässig eingesetzt werden, bei fortschreitender Automatisierung stellt sich jedoch die Frage nach einer spezifischen Rechtsgrundlage. Der Beitrag beleuchtet verschiedene rechtliche Aspekte im Zusammenhang mit dem Einsatz von KI-Systemen. So wird das Spannungsverhältnis zu den datenschutzrechtlichen Grundsätzen, aber auch urheberrechtlichen Fragen und einer bundesgerichtlichen Entscheidung zu Substitution von Aufgaben aufgezeigt. Da sich der Beschaffungsvorgang aus dem beabsichtigten Einsatz des KI-Systems ergibt, wird ein Vorschlag unterbreitet, welche Anforderungen an die Ausschreibung von KI-Systemen bestehen sollten.

Cloud und Datenschutz

Dominika Blonski

Beschaffen Behörden eine Cloud-Lösung, liegt datenschutzrechtlich eine Auftragsdatenbearbeitung vor. Behörden als öffentliche Organe haben diese Datenbearbeitung – wie jede Datenbearbeitung – rechtmässig auszugestalten. Es stellen sich somit primär rechtliche Fragen: zunächst ist die Rechtsfrage zu beantworten, ob überhaupt ausgelagert werden darf, weil keine rechtliche Bestimmung der Auslagerung entgegensteht und der Auftraggeber seine Verantwortung wahrnehmen kann. Wird diese erste Frage bejaht, stellt sich in einem zweiten Schritt die Frage der angemessenen organisatorisch-technischen Massnahmen für die Datenbearbeitung. Diese Massnahmen werden anhand einer Risikoanalyse – je nach Art der Daten – festgelegt und damit die Frage gestellt, wie ausgelagert werden darf.

Gemeinsame Beschaffungen

Martin Zobl

Gemeinsame Beschaffungen öffentlicher Auftraggeber kommen immer häufiger vor – mit der zunehmenden Digitalisierung der Verwaltung vor allem auch im IT-Bereich. Sie können sowohl auftraggeber- als auch auftragnehmerseitig zu Effizienz- und somit Kostengewinnen führen und den Aufwand reduzieren. Allerdings bergen gemeinsame Beschaffungen, vor allem interkantonale und interföderative, viele Herausforderungen juristischer, projektplanerischer und finanzieller Art. Der vorliegende Artikel zeigt, welche gemeinsamen Beschaffungsformen es gibt und worauf öffentliche Auftraggeber besonders achten sollten.

Die Schlüsselrolle des Pflichtenhefts in Ausschreibungen

Josef Schreiber

Roland Füllemann

Der vorliegende Auszug aus dem Fachbuch «Beschaffung von Informatikmitteln: Submissionsverfahren – Pflichtenheft – Evaluation (6. Auflage 2022, Haupt Verlag, Bern)» von J. Schreiber und R. Füllemann behandelt das Pflichtenheft als Kern von IT-Beschaffungen. Er zeigt die Struktur des Aufbaues von Pflichtenheften und geht auszugsweise auf wichtige Inhalte der einzelnen Hauptkapitel des Pflichtenheftes ein. Detailliertere Ausführungen dazu und zur Abwicklung des kompletten Evaluationsprozesses können dem aus drei Sektionen – Allgemeines über die Auswahl von Informatikmitteln, Vorgehensrahmen des Beschaffungsprozesses inkl. der wichtigsten Dokumente, Vermittlung von Praxisbeispielen – bestehenden Fachbuch entnommen werden.